פסק-דין בתיק עמ"ח 8-09

זהו ערעור על החלטת קצין התגמולים מיום 17.8.2009, לפיה אין קשר בין מותו של בנם של המערערים, לבין שירותו הצבאי.

המערערים טוענים בכתב הערעור, כי בנם המנוח יונה חי לוי ז"ל (להלן: "המנוח"), התגורר במושב רווחה והתגייס לצה"ל בריא בשנת 1985. בשירותו הצבאי, שימש כטבח בבסיס נבטים של חיל האוויר, והשירות בוצע כך שהיה שבוע בבסיס ושבוע בחופשה מאושרת. בחודש מרץ 1987, במהלך חופשה בבית, בתאריך 4.3.87 ריסס ערוגות ירקות, שהיו מכוסות בניילונים והשייכות למשק המשפחתי. הריסוס התבצע באופן שהמנוח הסיר את הניילונים, ריסס והשיב את הניילונים למקומם. לאחר גמר הריסוס, המנוח ואחיו, הגיעו אל אביהם ששהה בשדה אחר וניקה גזרים. בהגיע המנוח אל המקום בו שהה אביו, התמוטט ואיבד את הכרתו. המנוח פונה לבית חולים ברזילי ושהה ללא הכרה, במחלקת טיפול נמרץ נשימתי, ומשם הועבר לבית חולים לוינשטיין, ברעננה לצורך שיקום במשך שנתיים. קביעת הרופאים הייתה כי הוא הורעל מחומר הריסוס עימו עבד. לאחר כ - 8 חודשים, הכרתו שבה אליו, אולם הוא לא היה מסוגל לדבר, לא תפקד כלל, ופיו ננעל פעמים רבות. במהלך האשפוז בבית חולים לוינשטיין הועבר לבית חולים שיבא, עבר ניתוח שאיפשר את פתיחת פיו באופן חלקי. מיום האירוע, 4.3.87 ועד יום פטירתו, בתאריך 27.4.2009, ישב בכיסא גלגלים ונזקק לעזרת הזולת במשך כל שעות היממה. עזרה זו ניתנה לו בעיקר על ידי אביו. מאז האירוע סבל המנוח בקשיים בפתיחת הפה, אכילה ובליעה, והואכל על ידי אביו או בן משפחה אחר במקומו. כחודש לפני פטירתו אושפז המנוח  בבית חולים ברזילי, עקב דלקת ריאות קשה, אשר נגרמה על רקע שאיפת תוכן ממערכת העיכול, למערכת הנשימה.  המנוח שוחרר לביתו, וכחודש לאחר מכן, נמצא ללא רוח חיים. 

המערערים פנו למשיב להכיר בהם כהורים שכולים ובבנים כחלל צה"ל ובקשתם נדחתה. לטענתם, בשל העובדה שבנם המנוח הוכר כנכה צה"ל וקיבל כל השנים זכויות והטבות בהתאם לחוק הנכים, יש להכיר בהם כהורים שכולים עם כל הזכויות הנובעות מכך. המשיב הציג בפניהם מצג חד משמעי, לפיו בנם הוכר כנכה צה"ל ללא כל סייג, הגם שהדבר נעשה לפנים משורת הדין. המערערים טוענים עוד כי המערער נחבל בעת חופשה מאושרת, ואופן התנהלות המשיב לא  עורר ספק בליבם באשר למעמדו של המנוח על פי חוק הנכים, והמשיב מנוע היום מלטעון, כי המנוח לא הוכר כנכה צה"ל על פי חוק. לטעמם, גם אם הסיבה להכרתו כנכה הייתה לפנים משורת הדין, מרגע ההכרה זכותו היא זכות על פי חוק לכל דבר. פחות משנה לאחר האירוע, חוקק חוק תגמולים לחיילים ולבני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד) תשמ"ח - 1988, אשר הכיר בחבלה מסוג חבלה בה נחבל המנוח,  בעת היותו בחופשה ברשות כחבלה שארעה, תוך ועקב השירות. חוק זה גם החיל  את חוק משפחות החיילים לבני משפחה של חייל שמת כתוצאה מחבלה שנחבל בנסיבות כאלה.  כן הם טוענים לעוול ועיוות דין, ואפלייתם לעומת הורים אחרים שהוכרו מכוח אותו חיקוק שעניינו חבלה שלא בעת מילוי תפקיד.

המשיב בתגובתו, טען כי נכותו של המנוח לא הייתה קשורה לשירות הצבאי, וגם מותו אינו קשור לשירות הצבאי. לטענת המשיב, לא קיימת למערערים זכות ערעור, על פי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) תש"י - 1950. המנוח הוכר לפנים משורת הדין, ולא בהחלטה של קצין התגמולים. אין קשר בין פטירתו של המנוח לשירות הצבאי, והחלטת קצין התגמולים, הדוחה את התביעה, היא מיום 28.10.1988, ומעולם לא הוגש ערעור על החלטה זו.

באשר לטענת מצג השווא, טוען המשיב כי משפחתו של המנוח והמנוח ידעו כי הכרה היא לפנים משורת הדין, בשל מצב סוציו-אקונומי קשה כתשלום חסד, בניסיון למצוא פתרון לנפגעי צה"ל שאינם מקבלים סיוע בהתאם לחוקי השיקום.

מטעם המערערים הוגש תצהירו של  אביו, מר שמעון לוי, שאישר את כל האמור בכתב הערעור. בהמשך, הגישו המערערים גם חוות דעת רפואית של מומחה מטעמם, פרופ' אברהם עורי. כאמור בחוות דעתו,  המערער נפגע מחומר רעיל, שגרם לפגיעת מוח קשה. תוצאות הפגיעה המוחית התבטאו בירידה קוגניטיבית קשה, דיסארטריה, אטקסיה, אפילפסיה ותלות מוחלטת בזולת בביצוע כל פעולות היום יום. רוב זמנו היה מרותק לכיסא גלגלים. בתעודת הפטירה מיום 27.7.2009, סיבות המוות הן: אי ספיקה נשימתית, אפילפסיה, הנשמה, ודלקת ריאות. מכל האמור, אין לו ספק שמותו קשור הדוקות לנכותו הישנה וסיבוכיה.

המשיב הגיש חוות דעת רפואית מטעם ד"ר אשר מזר. כאמור, בחוות דעתו, כתוב בתעודת הפטירה שנמצא ללא רוח חיים  וכי אושפז באחרונה באבחנות של א"ס נשימתיתASPIRATION PNEUMONIA  , חוסר PD 6 G ואפילפסיה. לא נעשתה נתיחה לאחר המוות. עוד נרשמו בתעודת הפטירה רשימת האבחנות כפי שהופיעו בסיכום האשפוז האחרון בבית חולים אשקלון, כולל   PNEUMONIA   ASPIRATION. ברישומים הרפואיים לאחר האשפוז, אין כל דיווח על בעיות ריאתיות  ונרשם שצילום החזה השתפר במידה ניכרת. על פי הרישומים האחרונים בתיקו הרפואי, היה דמם רקטאלי  והוא קיבל טיפול בנוגדי קרישה. יום לפני שנפטר, שנעשו בדיקות דם לרמות תרופה אנטי אפילפטית שקיבל שהיו בגדר התקין ועבר בדיקת US. יום לפני שנפטר היה במצב רוח טוב ולא ברורה סיבת מותו. לכן, מסקנתו היא שהמנוח לא נפטר עקב בעיה ראתית הקשורה לאשפוז במרץ 2009, ומאחר ולא נעשתה נתיחה שלאחר המוות, לא ניתן לקבוע מה היא סיבת מותו.

לחקירות הנגדיות נתייחס במידת הצורך, בפרק הבא.

פסק הדין

לא יכולה להיות מחלוקת על כך, כי המנוח הוכר כנכה צה"ל לפנים משורת הדין. הדבר עולה בבירור מנספח ג' 6 שצורף לסיכומי המערערים, והשאלה אם יש לכך השלכה על זכויות המערערים. שאלה נוספת שאנו נדרשים אליה היא מה הן סיבות פטירתו של המנוח.

אנו מקבלים את עמדת ב"כ המערערים, כי אין הבדל לעניין חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט - 1959, בין נכה שהוכר על ידי קצין התגמולים, לבין נכה שהוכר על ידי גורם אחר שהיה מוסמך לעשות כן.  אולם, אין בקביעה זו די לצורך הכרת המערערים  לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה(תגמולים ושיקום)תש"י-1950.חוק זה אינו מקנה למערערים זכויות כפי שנפרט להלן. חוק תגמולים לחיילים ומשפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד) תשמ"ח - 1988, אינו חל בענייננו, באשר  המנוח נפגע באירוע מיום 4.3.87, וחוק זה הוחל על חבלה שארעה מחודש פברואר 1988 ואילך.  לפיכך, גם אין מקום להיזקק למטרת חקיקה זו, באשר יש בו הוראת תחולה, ואין להחיל את החוק רטרואקטיבית.

חוק משפחות החיילים שנספו במערכה שפורט לעיל מגדיר "חייל שנספה במערכה" ו"נספה" כמי שמת כתוצאה ממחלה או מהחמרת מחלה שאירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו ללא קשר לשאלה אם הוכר כנכה עפ"י חוק הנכים (תגמולים ושיקום).

אין מחלוקת על כך כי המנוח לא חלה במחלה"עקב שירותו" אלא כתוצאה מהרעלה במהלך ריסוס חלקה בעת שסייע למשפחה בעת היותו בחופשה.

נטל ההוכחה נשאר בעניין זה על כתפי המערערים והם לא עמדו בנטל זה.

בכל הנוגע לטענת מצג השווא, והסתמכות המערערים על מצג שהציג בפניהם המשיב, דין טענה זאת להידחות במישור העובדתי. הוצגו מסמכים,  כחלק ממסמכי הערעור,  והמופנים בחלקם למנוח ובחלקם לבני משפחתו, ומהם ברור כי המנוח הוכר כנכה לפנים משורת הדין. כך גם מפורט בנספח ד' לסיכומי המערערים, המופנה מהמשפחה למחלקת השיקום, במשרד הביטחון. במסמך זה צוין כי בני המשפחה היו בפגישה עם ראש ענף רפואה, ונאמר להם שהמנוח לא הוכר כנכה, וכי הפנו אותם בתביעה למוסד לביטוח לאומי. בכל המסמכים שצורפו לסיכומיהם על ידי המערערים, הפניות הם לוועדה לאישורים לפנים משורת הדין, כשהנימוק הוא נימוק כלכלי ופגיעה בפרנסת המשפחה כולה, עקב הטיפול במנוח שהיה במצב קשה. נוסף על כך בתיקו הרפואי של המערער  נמצא מכתב מיום 28.10.1988 מאת קצין התגמולים הדוחה את תביעתו של המנוח להכרת זכות על פי חוק הנכים. במכתב זה, צוין כי: "האירוע מיום 4.3.87, לא ארע עקב השירות הצבאי כמשמעותו בסעיף 1 לחוק. האירוע התרחש בעת היותך בחופשה, לאחר תפקיד ובנסיבות פרטיות, ללא קשר עם תנאי השירות הצבאי".  בשולי המכתב נרשמה הערה: " החלטה זו אינה  מבטלת הודעת ראש האגף, מיום 9.8.88, ואת ההחלטה המצורפת בזאת". (מסמך 281 לתיק הרפואי).להזכיר, כי החלטת ראש האגף, מהתאריך הנ"ל מאשרת למנוח לפנים משורת הדין זכויות כלנכה צה"ל במצבו.

 לחילופין-גם מן הפן הרפואי,  לא הוכח להנחת דעתנו, כי המנוח נפטר כתוצאה מהמחלה הנשימתית בגינה אושפז בחודש מרץ 2009.

מחקירתו הנגדית של פרופ' עורי עולה כי הוא מאשר שלא בוצעה נתיחה לאחר המוות, וסיבת המוות אינה ידועה. אם כך, גם לפי גרסתו, אין הוא חולק על האמור בתעודת הפטירה. נוסף על כך הוא עצמו אומר, שאינו מומחה למחלות ריאה. אנו מעדיפים את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב,  גם מאחר והוא מתבסס על נתונים קונקרטיים של המנוח ואילו פרופ' עורי מתבסס על נתונים כלליים שכיחים אצל חולים הסובלים מפגיעה מוחית קשה. אין די בכך כדי לבסס את הקשר הסיבתי הרפואי הקונקרטי הנדרש כאן.

נוכח העובדה כי לא נעשתה נתיחה לאחר המוות, קביעה של רופאת משפחה כי " לאור מצבו הכללי אין כאן הפתעה גדולה של מותו". אינה מספיקה על מנת לקבוע קשר ברמת ההוכחה הנדרשת, בין נכותו המוכרת לבין פטירתו.

הפסיקה אינה תומכת בעמדת המערערים לעניין הרחבת הכרה לפנים משורת הדין, והשוואת הזכויות לאלה המוענקות לשאירים על פי דין. ראה לעניין זה: ע"א 715/75 שאוזכר על ידי בא כוח המשיב בסיכומיה, וכן ע"א 147/75 שאוזכר אף הוא בסיכומי בא כוח המשיב.